Wypowiemy BIT-y?

Treść

Czy zagraniczni inwestorzy "sprocesują" Polskę? Pytanie, choć być może prowokacyjne, jest całkiem zasadne, jeśli przyjrzeć się działalności międzynarodowych trybunałów arbitrażowych BIT. Poprzez twórczą interpretację prawa anarchizują one wewnętrzne i międzynarodowe systemy prawne, inwestorów stawiają ponad prawem, a obywateli państw obciążają odszkodowaniami za rzeczywiste i urojone straty. Wobec niepokojących sygnałów napływających z różnych resortów w Ministerstwie Gospodarki powstaje zespół, który przejrzy umowy Polski z innymi państwami o wzajemnej ochronie inwestycji, które są podstawą działania trybunałów BIT, i zastanowi się nad ich wypowiedzeniem. Minister ogłasza postępowanie przetargowe. Zgłasza się inwestor polski i zagraniczny. W trakcie procedury inwestor zagraniczny uznaje, że jego szanse maleją, więc wynajmuje prawników. Ci stawiają zarzut, że warunki przetargu preferują firmę krajową. Na biurku ministra ląduje pozew do międzynarodowego trybunału arbitrażowego. Arbitraż międzynarodowy? Przecież nie podpisaliśmy jeszcze żadnej umowy... - dziwią się urzędnicy. Wkrótce sprawa się wyjaśnia. Przed laty państwo polskie podpisało z macierzystym państwem inwestora umowę o wzajemnym wspieraniu i ochronie inwestycji (bilateral investment treaty, w skrócie BIT). Na jej podstawie zagraniczny inwestor, który uzna, iż państwowe organy go dyskryminują, może postawić państwo przed międzynarodowym trybunałem arbitrażowym. Swoje roszczenie wywodzi wprost z traktatu BIT, a więc nie musi powoływać się na złamanie przez państwo umowy cywilnoprawnej. Państwo ponosi odpowiedzialność nawet wtedy, gdy żadnej umowy z inwestorem nie podpisało. Podobny do opisanego przypadek zdarzył się w jednym z resortów. Inwestor zagraniczny pozwał Polskę do arbitrażu, ponieważ przetarg na informatyzację budynku, który wygrał, został unieważniony przez komisję arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych na skutek skargi innego inwestora, bez możliwości odwołania do drugiej instancji. Niedoszły zwycięzca podnosi w pozwie arbitrażowym, że winę za niezawarcie umowy ponosi Polska, ponieważ nie implementowała w porę dyrektywy UE wprowadzającej dwuinstancyjność w postępowaniu odwoławczym. Casus ten powinien być przestrogą dla wszystkich urzędników rozpisujących przetarg lub rozpoczynających postępowanie prywatyzacyjne. Trybunał BIT orzeka, czy państwo jest winne naruszenia inwestycji zagranicznego inwestora poprzez wywłaszczenie lub dyskryminację, a jeśli tak - zasądza odszkodowanie. A że państwo to obywatele - więc płacą obywatele. Inwestor ponad prawem Trybunały BIT mają tendencję do poszerzania zakresu własnej jurysdykcji i swobody orzekania. O ile dawniej arbitrzy respektowali zapisy umów między państwem i inwestorem oraz prawo kraju - miejsca inwestycji, to obecnie coraz częściej orzekają bez oglądania się na krajowe regulacje i podstawy umowne roszczenia. W sprawie C.M.E. kontra Republika Czeska trybunał arbitrażowy zasądził wysokie odszkodowanie od Czech, ponieważ uznał, że drastyczne podniesienie podatków w tym kraju było formą... wywłaszczenia inwestora. - Dotychczas trybunały wiązały odszkodowanie z konkretnym zobowiązaniem ze strony państwa, ale w tym wypadku trybunał od tego odstąpił. Podstawił w to miejsce konstrukcję będącą quasi-zobowiązaniem, a mianowicie stwierdził, że "państwo musi działać w sposób przewidywalny" - wyjaśnia ekspert resortu skarbu. W sprawie Cargill przeciwko Polsce niemiecki inwestor, który zainwestował w cukrownię, domaga się odszkodowania za to, że Polska, wchodząc do Unii Europejskiej, pozwoliła sobie narzucić kwoty cukrowe, których poziom jest za niski, aby inwestycja mogła się zwrócić. Pojęcie "wywłaszczenia inwestycji" jest traktowane przez trybunały arbitrażowe, jakby było z gumy. Oprócz prostego "zabrania mienia" podciągane są pod nie wszelkie działania państwa, które pozbawiają zagranicznego inwestora korzystania choćby z części inwestycji lub pożytków. Sekwencja takich działań uznawana jest za "pełzające wywłaszczenie". Z punktu widzenia inwestora jest to rozwiązanie dogodne, ale z punktu widzenia obywatela, który zmuszony jest płacić inwestorowi tytułem odszkodowania za działania organów państwowych astronomiczne kwoty - ocena jest zgoła odmienna. Wystarczy wspomnieć powszechne oburzenie, jakie wywołała informacja, że holenderska spółka Eureko, mniejszościowy akcjonariusz PZU, domaga się od Polski odszkodowania w kwocie 36 mld zł za to, że minister skarbu nie spełnił jej oczekiwań co do przejęcia kontroli nad PZU. Nawet za "straty moralne" Większość BIT-ów zawiera tzw. umbrella close - specjalne klauzule zobowiązujące państwo do dotrzymywania wszelkich zobowiązań wobec inwestorów. Na podstawie takiej klauzuli inwestor może dochodzić odszkodowania nawet w sytuacji, gdy nie poniósł żadnej szkody. Trybunały nie odróżniają sfery imperium i dominium państwa - budżet płaci zarówno gdy naruszenia inwestycji dokonał rząd, sejm, samorząd, skarb państwa, jak i niezawisły sąd. Arbitrzy nie uznają zasady "res iudicata", tj. powagi rzeczy osądzonej (gdy w danej sprawie zapadł już prawomocny wyrok sądowy), bywa, że nie respektują zawisłości sprawy. Prawo międzynarodowe wynikające z umów BIT jest nieskodyfikowane, a posiedzenia trybunałów poufne, więc do większości wyroków nie ma dostępu. Arbitrzy nie mają też w zwyczaju publikować swego know-how, za to z roku na rok ingerują orzeczeniami coraz głębiej w obowiązujący system prawny, burząc zastany międzynarodowy i wewnętrzny porządek. Są nieprzewidywalni. W sprawie Desert Line kontra Jemen - budowy przez omańskiego inwestora na terenie Jemenu linii kolejowej przez pustynię - trybunał arbitrażowy posunął się dalej niż kiedykolwiek. Stwierdził mianowicie, że wprawdzie Jemen nie naruszył umowy BIT, ale swoimi działaniami spowodował "niepokój inwestora" (zamieszki polityczne), i na tej podstawie zasądził od Jemenu... "odszkodowanie za straty moralne". - To pierwsze orzeczenie trybunału, w którym doszło do zerwania związku między orzeczeniem a naruszeniem umowy BIT. BIT-y zaczynają żyć własnym życiem. To się wymknęło spod kontroli - twierdzi jeden z ekspertów. Sędzia adwokatem - Problem polega na tym, że w rękach trzech panów spoczywają decyzje o wielomiliardowych odszkodowaniach - podkreśla inny nasz rozmówca, wysoki urzędnik państwowy. Trybunał arbitrażowy nie jest w istocie żadną instytucją publicznoprawną - jest to po prostu sąd polubowny, ustanawiany ad hoc do konkretnej sprawy, złożony nie z zawodowych, niezawisłych sędziów, lecz z prawników o międzynarodowej renomie. Prawnicy ci w jednej sprawie występują jako sędziowie-arbitrzy, w innej - jako adwokaci jednej ze stron, tj. państwa lub inwestora. Jako sędziowie tworzą swymi orzeczeniami precedensy, których potem jako adwokaci strony używają na poparcie swoich tez (o proceder ten oskarżany był m.in. sędzia Stephen Schwebel, arbiter w procesie arbitrażowym Eureko kontra Polska). W obu wypadkach pobierają ogromne gaże. - Tak naprawdę o wyroku decyduje nie stan faktyczny i prawny, ale nazwiska arbitrów i siła państwa, które staje przed trybunałem - twierdzi urzędnik resortu skarbu, prosząc o niepodawanie nazwiska. Sytuacja ta, zdaniem wielu ekspertów, z którymi rozmawialiśmy - tworzy szerokie pole do korupcji. Prawnicy przeholowali w swoim proinwestorskim nastawieniu. Państwa będą wypowiadać BIT-y - ostrzegają. Eureko, Vivendi, J&S... Polska podpisała 62 BIT-y. Ostatnio wielkie kontrowersje wywołała inicjatywa resortu gospodarki podpisania BIT-u z Rosją, na szczęście zahamowana. Na szczęście, ponieważ pojawia się coraz więcej głosów z różnych stron, że umowy BIT są tak niebezpieczne, że należałoby je czym prędzej wypowiedzieć. Obecnie toczy się około 10 postępowań przeciwko Polsce przed trybunałami BIT. Oprócz słynnego sporu z Eureko toczy się w arbitrażu sprawa Vivendi przeciwko Polsce, gdzie w grę wchodzi odszkodowanie rzędu 2 mld euro. Pozew zapowiedziała też spółka J&S, nie licząc mniejszych procesów obsługiwanych przez resort gospodarki. Nie wiadomo, dlaczego Polska nie wypowiedziała europejskich BIT-ów z chwilą wejścia do UE, chociaż Komisja Europejska zalecała, aby tak postąpić. Wspólnota posiada własny system uznawania i egzekucji orzeczeń europejskich sądów powszechnych (rozporządzenie Bruksela I i Bruksela II) oraz własny Trybunał w Luksemburgu do rozstrzygania sporów, co dobrze zabezpiecza interesy inwestorów zagranicznych. W obronie BIT-ów przytaczany bywa argument, że gdyby nie one - polscy inwestorzy mogliby zapomnieć o inwestycjach w państwach o podwyższonym ryzyku. Dzięki nim poszkodowany inwestor ma szanse na uzyskanie odszkodowania bez konieczności prowadzenia procesu przed egotycznym, podległym dyktaturze sądem. - Jeżeli idzie się z inwestycją do kraju podwyższonego ryzyka, to zakłada się spółkę w Szwajcarii, Holandii albo Szwecji, które mają podpisanych dużo BIT-ów. Do Rosji z kolei nikt nie wchodzi inaczej jak przez spółki na Cyprze - odbija argument prawnik z międzynarodowej kancelarii, zastrzegając anonimowość. Co zaś do sporów z krajami euroatlantyckimi, to polscy inwestorzy są i tak za słabi, aby stawić czoło przed arbitrażem takim potęgom jak Francja, Niemcy czy Stany Zjednoczone. BIT-y do wypowiedzenia Z naszych informacji wynika, że w resorcie gospodarki powstał zespół ds. BIT-ów, który ma przejrzeć wszystkie umowy i ewentualnie rekomendować ich wypowiedzenie. Jednak nawet jeśli rząd dzisiaj wypowie BIT-y, to inwestycje objęte ochroną traktatową będą mogły z tej ochrony korzystać jeszcze przez 10 lat. Teoretycznie BIT-y to klasyczne dwustronne umowy międzynarodowe o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji, jakich ponad tysiąc podpisano po II wojnie światowej, zwłaszcza przed powstaniem WTO. Ich zadaniem jest ochrona inwestora i jego inwestycji przed władczymi decyzjami obcego państwa, na terenie którego inwestuje, takimi jak wywłaszczenie, pozbawienie pożytków z inwestycji, dyskryminująca decyzja administracji, nierówne traktowanie w ustawie lub aktach niższego rzędu itp. Zasadą umów BIT jest, że inwestor zagraniczny powinien być traktowany na równi z krajowym i inwestorami państw trzecich, wywłaszczenie inwestycji może być dokonane tylko na cele publiczne za pełnym odszkodowaniem, a wszelkie spory na linii inwestor - państwo rozstrzygane są przed międzynarodowymi trybunałami BIT. Rzeczywistość wyprzedziła jednak teorię. Dzięki twórczej interpretacji ze strony międzynarodowych tuzów prawa BIT-y zaczęły żyć własnym życiem, anarchizując, niczym złośliwy wirus, wewnętrzny i międzynarodowy porządek prawny. Małgorzata Goss "Nasz Dziennik" 2008-07-05

Autor: wa